違章建築

什麼是違法建築？符合哪些條件才能認定為違法建築？違法建築主要包括哪些情形？弄清楚這些問題是認定違法建築的前提條件。

我們認為，所謂違法建築是指違反土地管理法、城鄉規劃法等相關法律、法規，非法佔用土地、未取得建設工程規劃許可證、臨時建設工程規劃許可證等法定建設許可，或者未按照建設工程規劃許可證、臨時建設工程規劃許可證的規定，擅自建築的建築物、構築物。

根據該定義，違法建築構成要件主要包括以下幾個方面：

1．必須是違反土地管理法、城鄉規劃法等建設、規劃相關法律、法規規定的行為

違法性是界定違法建築的根本標準，這也是《國有土地上房屋徵收與補償條例》（以下簡稱《徵收條例》）的亮點 。將“違章建築”修改為“違法建築”，一字之改，體現的是對公民權利的保護，體現的是對依法行政的要求。

行政機關只有在有明文的法律規定的情形下，才能認定公民、法人或其他組織的房屋屬於違法建築，才能依照法律的規定無償拆除該房屋，否則，該項財產應視為或推定為合法財產，行政機關無權予以任意處置，而只能依照法律的規定條件予以徵收補償。

“違法建築”中的“法”，應僅指法律、法規，不包括規章及其以下的規範性文件。這是因為，違法建築的最終法律後果可能是沒收違法建築或強制拆除，沒收違法建築的實質是行政處罰，根據行政處罰法的規定，只有法律、法規才能設定沒收違法建築類的行政處罰，規章及其以下的規範性文件沒有該項行政處罰設定權；而強制拆除在法律上屬於行政強制執行，根據行政法的規定，只有法律才有行政法的規定，只有法律才有執行權。

當然，在法律、法規已經設定了相應的沒收違法建築或者限期拆除職權的情況下，在上位法的規定範圍內將其具體化的合法規章及其以下的規範性文件，仍然是可以作為認定違法建築的根據的。

事實上，我國法律有關違法建築的規定很多，範圍也很廣。

例如，水法第六十五條款規定：「在河道管理範圍內建設妨礙行洪的建築物、構築物，或者從事影響河勢穩定、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪的活動的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機構依據職權，責令停止違法行為，限期拆除違法建築物、構築物，恢復原狀；逾期不拆除、不恢復原狀的，強行拆除，所需費用由違法單位或者個人負擔，並處一萬元以上十萬元以下的罰款。

公路法第八十一條規定：「違反本法第五十六條規定，在公路建築控制區內修建建築物、地面構築物或者擅自埋設管線、電纜等設施的，由交通主管部門責令限期拆除，並可以處五萬元以下的罰款。逾期不拆除的，由交通主管部門拆除，有關費用由建築主管、構築者承擔建築者、構築者承擔。」

此外，鐵路法第四十六條、民航法第五十八條、文物保護法第十七條、港口法第四十五條、防洪法第二十七條等法律條款，都分別從不同角度對相關建築物、構築物的建設作出了限制性規定，有關職能部門在界定違法建築時，必須充分考慮上述實體法的有關規定。

2．客觀上表現為未取得建設工程規劃許可證、臨時建設工程規劃許可證進行建設，或未依上述許可要求進行建設的違法行為等

對於違法建築的範圍認識並不一致。有些人認為，違法建築是指違反城鄉規劃法規定應予以處罰的違法行為所建造的建築物、構築物，即城鄉規劃法第六十四條、第六十六條規定的違法行為所建造的建築物、構築物。 [1]還有一些人認為，違反土地管理法非法佔地所建造的建築物、構築物也屬於違法建築。因為土地管理法對非法佔地建房行為也有相應的處罰規定。

我們認為，如果單純考慮國有土地上的房屋建設行為所形成的違法建築，可以不考慮土地管理法的相關規定，因為，土地管理法處理的非法佔地行為主要是指非法佔用農用地的行為。但是，大量的歷史遺留問題，尤其是城鄉結合部的違法建築問題，並非一概用國有土地上的房屋來掩蓋其大量的土地徵收之前已經建設但徵收後長期未予補償拆除的房屋的處理問題。

這類房屋的建設實際上是在集體土地上進行的，但是將集體土地徵收為國有土地時又未予補償，從而演變為原集體土地上建設的現國有土地上的房屋。這類房屋單純用城鄉規劃法或之前的都市規劃法是無法解決的。

有鑑於此，筆者認為，違法建築包括違反土地管理以及規劃管理兩方面法律規定的情況，對於違法建築各級政府應當協調土地、規劃等相關部門依法予以查處，綜合治理。

3．違法建築已經存在，但不一定要求已經竣工完成

違法建築當然要以有建築物、構築物的存在為前提。只要違法行為人已經投入資金、設備等進行了建築物、構築物的實際建設，因違法行為建設行為所形成建築物、構築物，均可以認定為違法行為建築，違法建築並不要求一定是一個已經建成竣工的建築。

相反，越是早期發現違法建設行為，早制止，對違法行為人的合法財產和社會財富都是一種保護，避免建成再拆除造成更大損失。因此，及時發現和處理違法行為非常重要，越早越及時，損失越少，處理的難度也相應越小。

4．行為人主觀上要有過錯

相對人的行政違法行為通常採取過失推定原則予以認定。即只要相對人有法律所規定的行政違法行為，即推定其存在主觀上的故意或過失，除非法律有特別的規定，故意或過失不影響對其違法行為性質的定性。

這與刑事違法行為的主觀過失認定有較大差異。違法建築的認定亦是如此，只要違反法律、法規定興建的建築物、構築物，一般應當推定建設者主觀上存在違法的故意或過失。

應注意的是，如果當事人基於對 機關的違法審批等行為的信賴而進行建設行為，除非係當事人騙取，應減輕違法建築當事人的過錯責任。違法建築的處理對像一般應是違法建設者，不是建築物、構築物的施工人，也不是違法建築的承租人，施工人、承租人通常對違法建築行為沒有過失。

5．違法建築的法律後果並非一律無償拆除

行政違法行為的具體情況千差萬別，違法程度各異，社會危害差異也很大。因此，一般情況下，法律對違法行為的製裁都規定了一個行政處罰的自由裁量幅度，對違法建築的處罰亦是如此。

例如：城鄉規劃法第六十四條對未取得建設工程規劃許可證或未依照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，就規定了幾種處理方案：

一是對於正在施工建設中的，命令停止建設；

二是尚可採取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價5%以上10%以下的罰款；

三是無法採取改正措施消除影響的，限期拆除；

四是不能拆除的，沒收實體或違法收入，可以並處建設工程造價10%以下的罰款。特別應強調的是，對於徵收補償過程中的違法建築處理，亦應當依照法律規定作出適當的處理，而不能以徵收、規劃變更為由，不分具體情況一律採取無償拆除的方式處理。

如果這樣，將會誘使行政機關放棄平時的監管處理，把問題都累積到規劃變更需要徵收時一併處理，不利於從源頭上防止違法建築的產生；只有區分不同情況，依法作出公正處理，才符合《徵收條例》保護行政相對人合法財產權益的原則精神。

[1] 有人據此把違法建築歸納為四種類型：(1)未申請或申請未獲批准，未取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證而建成的建築；(2)擅自改變建設工程規劃證的規定建成的建築；(3)擅自改變使用性質建成的建築；(4)擅自將臨時建築建設成為永久建築。參見賀榮主編：《物權法與行政訴訟實務問題研究》，中國法制出版社2008年版，第267頁。

更多有關徵地拆除補償房產等問題，請致電楹庭律師團熱線：4000083855