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徐州市鼓楼区住房和建设局与马联棣、徐州市鼓楼区人民政府等行政强制二审行政判决书

江蘇省高等法院

行政判決書

（2017）蘇行終637號

上訴人（原審被告）徐州市鼓樓區住房及建設局，住所地徐州市鼓樓區中山北路253號。

法定代理人平秀劍，該局局長。

委托代理人柴雷霆，徐州市鼓楼区住房和建设局征收办公室主任。

委托代理人丁涛，江苏盛仪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）马联棣等26人（具体名单附后）。

诉讼代表人马联棣，女，1947年10月6日生，汉族，住徐州市鼓楼区。

诉讼代表人陈玉贤，女，1972年2月4日生，汉族，住徐州市泉山区。

诉讼代表人李炳玉，男，1963年4月30日生，汉族，住徐州市鼓楼区。

訴訟代表人張文學，男，1953年12月10日生，漢族，住在徐州市徐州經濟發展區。

訴訟代表人王惠君，女，1973年7月5日生，漢族，住在徐州市鼓樓區。

被上诉人马联棣等26人的共同委托代理人董国女、路永强，北京楹庭律师事务所律师。

原審被告徐州市鼓樓區人民政府，住所地徐州市鼓樓區中山北路253號。

法定代理人羅德清，該區區長。

委托代理人丁涛，江苏盛仪律师事务所律师。

原審被告徐州市鼓樓區豐財街道辦事處，住所地徐州市鼓樓區廣山路35-5號。

负责人刘敏浩，徐州市鼓楼区丰财街道办事处主任。

馬聯棣等26人訴徐州市鼓樓區人民政府（以下簡稱鼓樓區政府）、徐州市鼓樓區住房及建設局（以下簡稱鼓樓區住建局）、徐州市鼓樓區豐財街道辦事處（以下簡稱豐財街道辦事處）設置圍擋行為違法並要求拆除一案，鼓樓區住建局不服江蘇省徐州市中級人民法院（2015）徐行初字第00194號行政判決，向本院提起上訴。本院立案受理后依法组成合议庭并举行了听证。上訴人鼓樓區住建局的委託代理人柴雷霆、丁濤，被上訴人馬聯棣等26人的訴訟代表人李炳玉、張文學，原審被告鼓樓區政府負責人吳蘇偉及委託代理人丁濤，原審被告豐財街道辦事處負責人鍾壽勇參加了聽證。經閱卷、調查及詢問當事人，本院依《中華人民共和國行政訴訟法》第八十六條的規定決定不開庭審理。本案現已審理終結。

原審法院認定：

2015年6月23日，鼓樓區政府作出徐鼓政徵字[2015]第5號《房屋徵收決定》（以下簡稱5號《房屋徵收決定》）明確：根據《徐州市國民經濟與社會發展第十二個五年規劃綱要》、《徐州市土地利用總體規劃（2006-2020） 7-2020）》以及《徐州市2014年度國民經濟與社會發展年度規劃》的規定，依據《國有土地上房屋徵收與補償條例》（以下簡稱《徵收與補償條例》）的規定，鼓樓區政府決定對下淀路煤機廠週邊舊城區改造項目範圍內的房屋收回，有關部門依法收回國有土地使用權。鼓樓區住建局負責組織執行下淀路煤機廠週邊舊城區改造工程房屋徵收與補償工作。 2015年6月24日，鼓樓區政府作出《公告》明確：1、5號《房屋徵收決定》；2、工程名稱為下淀路煤機廠週邊舊城區改造項目；3、徵收範圍為東至徐州正大有限公司、南至下淀路、北至煤機廠、西至徐鋼路；4、徵收簽約期限為2015年6月25日至2015年7月24日；5、徵收補償方案；6、徵收部門為鼓樓區住建局；7、徵收委託實施單位為豐財街道辦事處等。 2015年7月中旬及8月初前後，豐財街道辦事處委託相關單位在涉案徵收範圍內先後設置了圍擋等。

原審法院另查明，2016年5月13日，鼓樓區政府作出徐鼓政[2016]32號《關於撤銷的決定》明確，經調查核實，因下淀路煤機廠週邊舊城區改造工程範圍內涉及部分土地權屬性為集體土地。經鼓樓區政府研究決定，撤銷5號《房屋徵收決定》。

原審法院認為：

首先，關於馬聯棣等26人提起本案訴訟是否符合法令規定的問題。一方面，從本案證據來看，鼓樓區政府於2015年6月23日作出5號《房屋徵收決定》，對下淀路煤機廠週邊舊城區改造項目範圍內的房屋實施徵收，且豐財街道辦事處系徵收委託實施單位；同時豐財街道辦事處作為該徵收委託實施單位，其委託相關單位在涉案範圍內徵收委託實施單位；同時豐財街道辦事處作為該徵收委託實施單位明確，其委託相關單位在涉案範圍內徵收委託實施單位。另一方面，馬聯棣等26人提供相關證據用以證明其具有本案訴訟主體資格等，而鼓樓區政府等三單位對馬聯棣等26人在涉案徵收項目範圍內擁有或使用相關房屋等事實不持異議。故馬聯棣等26人與設置圍擋的行為有法律上的利害關係，有權提起本案訴訟。根據《徵收與補償條例》第五條第二款的規定，豐財街道辦事處作為該徵收委託實施單位在涉案徵收範圍內設置圍擋等行政行為的法律後果理應由房屋徵收部門鼓樓區住建局承擔，即鼓樓區住建局系本案適格被告，而鼓樓區政府及豐財街道辦事處並非適格被告。

其次，關於涉案設置圍擋行為的合法性以及馬聯棣等26人請求判令拆除圍擋並停止實施幹擾其合法經營的問題。本案中，豐財街道辦事處明確，涉案圍擋是在徵收過程中設置。但從本案事實來看，鼓樓區住建局及委託實施單位豐財街道辦事處雖然主張其依據相關法律規定設置圍擋，但其並未提供證據證明其履行了法定程序，且從本案查證的事實來看，作為設置圍擋基礎的5號《房屋徵收決定》已被鼓樓區政府撤銷，故馬聯棣等26人主張該設置圍擋的行為違法的理由成立，理應採取補救措施將該圍擋以拆除，以免干擾馬聯棣等26人使用涉案房屋。原審法院依《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第二款第一項、第七十六條，原《最高人民法院關於適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》第三條第一項的規定，判決：確認鼓樓區住建局設置涉案圍擋的行為違法；鼓樓區住建局於原審判決發生法律效力之日起20日內拆除圍擋,停止幹擾馬聯棣等26人合法使用相關房產的行為；駁回馬聯棣等26人對鼓樓區政府和豐財街道辦事處的起訴。

上訴人鼓樓區住建局上訴稱：1、根據《江蘇省城市市容及環境衛生管理條例》第二十二條的規定，工地應設置圍擋，故在工地設置圍擋有法律依據。 2.在施工現場設置圍擋的目的在於控制揚塵污染，並提高環境品質。 3.在施工現場設置圍擋，並非行政行為。請求本院撤銷原審判決並依法改判。

被上訴人馬聯棣等26人未向本院提交書面的答辯意見，其在聽證過程中答辯稱，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。請求本院駁回上訴，維持原判。

原審被告鼓樓區政府及豐財街道辦事處未向本院提交書面的陳述意見。

原審判決認定的事實正確，本院依法確認。

本院另查明，因拆除房屋的需要，豐財街道辦事處委託相關單位於2015年7月中旬至8月初前後，在徵收範圍內設置圍擋，並在圍擋的兩端留有出入口。涉案圍擋設置時，簽約率不足50%。圍擋的範圍不僅包括已簽訂補償安置協議的被徵收人交付拆除的房屋，還包括涉案補償安置問題尚未解決、尚不具備拆除條件的房屋。馬聯棣等26人的房屋位於徐州市××路北側，繫臨街營業用房。被拆除的房屋在涉案房屋的北側和西側，與馬聯棣等26人的房屋不在同一幢樓。本院於2018年1月3日在雙方當事人在場的情況下對現場進行勘測，豐財街道辦事處已於本院二審庭審結束後，組織人員拆除了圍擋。

本院認為:

一、鼓樓區住建局為本案適格被告，原審法院駁回馬聯棣等26人對鼓樓區政府及豐財街道辦事處的起訴正確。

《中華人民共和國行政訴訟法》第二十六條第一款規定，公民、法人或其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機關是被告。本案中，鼓樓區政府於2015年6月23日作出5號《房屋徵收決定》，對包括馬聯棣等26人在內的房屋進行徵收。 5號《房屋徵收決定》於2016年5月13日被鼓樓區政府撤銷。涉案圍擋設置於5號《房屋徵收決定》公告之後被撤銷前。由於圍擋設置係事實行為，馬聯棣等26人難以提供證據證明圍擋設置的主體，故應結合當事人的陳述並依照《徵收與補償條例》的規定，綜合認定圍擋設置的主體以及責任主體。

本院庭審中，豐財街道辦事處自認涉案圍擋係其設置。由於豐財街道辦事處繫涉案房屋徵收項目的徵收委託實施單位，房屋拆除以及在拆除現場設置圍擋系房屋徵收實施工作的一部分，豐財街道辦事處自認設置圍擋與其工作職責相一致，原審法院認定涉案圍擋系豐財街道辦事處設置正確。 《徵收與補償條例》第五條第二款規定，房屋徵收部門對房屋徵收實施單位在委託範圍內實施的房屋徵收與補償行為負責監督，並對其行為後果承擔法律責任。鼓樓區住建局系涉案專案房屋徵收部門，其對房屋徵收實施單位豐財街道辦事處設置圍擋的行為應當承擔法律責任，故鼓樓區住建局系本案適格被告，豐財街道辦事處並非本案適格被告。

鼓樓區政府否認其設置圍擋，馬聯棣等26人亦未提供證據證明鼓樓區政府設置涉案圍擋，故馬聯棣等26人將鼓樓區政府列為被告明顯無事實根據。原審法院依照《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋”第三條第一款第一項的規定，駁回馬聯棣等26人對鼓樓區政府和豐財街道辦事處的起訴正確。

二、鼓樓區住建局擴大圍擋範圍，構成行政裁量權的濫用，同時不符合「比例原則」。

根據《江蘇省城市市容與環境衛生管理條例》第二十二條的規定，工地應依照規定設置圍擋。涉案5號《房屋徵收決定》撤銷前，部分被徵收人已簽訂補償安置協議並將房屋交付拆除。鼓樓區住建局拆除房屋時雖然應設置圍擋，但在考慮圍擋的範圍時，首先應當結合圍擋的目的，正當行使該行政自由裁量權決定圍擋的範圍。設置圍擋的目的是防止揚塵和污水污染施工現場周圍的環境。鼓樓區住建局實現此行政目的，決定圍擋的範圍時，應建立在正當考慮的基礎之上，不得考慮不相關的因素，根據房屋拆除的範圍合理確定圍擋的範圍。其次，在房屋拆除現場設置圍擋應符合「比例原則」。所謂「比例原則」是指在符合法律規定的前提下，首先考慮行政措施的有效性，同時應選擇對他人權益侵害最小的行政措施實現行政目的。由於馬聯棣等26人的房屋系臨街營業用房，設置圍擋必然影響顧客流量，從而影響經營效益，故鼓樓區住建局在設置圍擋時，應充分考慮圍擋對馬聯棣等26人合法權益的影響，盡量縮小圍擋的範圍，對馬聯棣等26人合法權益的影響，盡量縮小圍擋的範圍，侵害對馬聯棣等26人合法權益的影響，將侵害較少至

《徵收與補償條例》第二十七條第一款規定，實施房屋徵收應當先補償、後搬遷。鼓樓區住建局設置圍擋時，包括馬聯棣等26人在內的大多數被徵收人的補償安置問題尚未解決，馬聯棣等26人的房屋所在的大樓尚不具備拆除的條件，且事實上被拆除的房屋位於涉案房屋的北側和西側。鼓樓區住建局擴大圍擋範圍，將不具備拆除條件的房屋予以圍擋，影響馬聯棣等26人的正常經營，對馬聯棣等26人的合法權益造成了不必要的侵害，違反“比例原則”，構成行政自由裁量權的濫用。

三、鼓樓區住建局設置涉案圍擋，客觀上構成採取中斷道路通行的非法方式迫使被徵收人搬遷。

《徵收與補償條例》第二十七條第三款嚴格禁止任何單位和個人採取中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被徵收人搬遷。鼓樓區住建局在涉案房屋不具備拆除條件的情況下，擴大圍擋範圍，圍擋馬聯棣等26人的臨街營業用房。鼓樓區住建局設置圍擋時雖然在兩端留有出入口，但客觀上影響了顧客流量，影響涉案房屋的正常經營。故該行政措施雖然控制了揚塵污染，提高了環境質量，但客觀上構成《徵收與補償條例》所禁止的採取中斷道路通行的非法方式迫使被徵收人搬遷。

綜上，鼓樓區住建局擴大圍擋範圍，構成行政裁量權的濫用；圍擋不具備拆除條件的房屋違反「比例原則」。鼓樓區住建局採取中斷道路通行的方式迫使被徵收人搬遷，違反《徵收與補償條例》第二十七條第三款的規定。鼓樓區住建局設置圍擋系行政事實行為，不具有可撤銷的內容。原審法院判決時，涉案圍擋未被拆除，故原審法院依《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第二款、第七十六條的規定，判決確認鼓樓區住建局設置圍擋違法，同時判決鼓樓區住建局拆除涉案圍擋正確。

需要指出的是，與設置圍擋有關的行政法律規範僅規定在何種情況下應當設置圍擋，但對圍擋設置的程序未作規定，原審法院認為鼓樓區住建局設置圍擋違反法定程序錯誤，本院依法予以糾正。

二審案件受理費人民幣50元，由上訴人徐州市鼓樓區住房及建設局負擔。

本判決為終審判決。

審判長 劉軍

審判官 張世霞

審判官 苗青

二〇一八年三月十四日

書記官 籲籲璇